Conforme dispone el artículo 808, párrafo primero, del Código Civil, “constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre”.
Para la asignación individual del quantum correspondiente a cada hijo se tendrán que efectuar varias operaciones:
– 1º Se calculará el relictum (el valor líquido de los bienes dejados a la muerte de causante tras la deducción del importe de las deudas y cargas, sin incluir las impuestas en el testamento).
– 2º Se calculará el donatum (valor de las donaciones realizadas en vida por el causahabiente en favor de cualquier persona, ya se trate de terceros extraños o de sus propios hijos).
– 3º El donatum se adicionará al relictum, y la masa así computada se dividirá en las distintas partes a que hace referencia el artículo 808 del Código Civil, es decir, 2/3 en concepto de legítima en favor de los hijos o descendientes (1/3 es legítima estricta y el otro 1/3 es de mejora) y 1/3 de libre disposición, cuya asignación, como su nombre indica, queda sometida a la absoluta discrecionalidad del testador.
– 4º Finalmente, se procederá a efectuar la colación de las donaciones que los hijos hayan recibido con anterioridad del causante.
De manera que se descontará como parte ya recibida en vida del cupo individual de legítima que, en teoría, le correspondería a cada uno.
El causante no podrá privar en ningún caso a un legitimario, salvo cuando proceda su desheredación, de la parte que le corresponda del tercio de legítima estricta (cfr. SSTS de 22 de mayo de 2009, 18 de junio de 1982 y 23 de enero de 1959).
Ahora bien, tras la reforma del Código Civil operada por la aprobación de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se ha introducido un tercer párrafo de nuevo cuño en el artículo 808 del Código Civil. Así, se permite al testador que limite el disfrute de dicho tercio de legítima estricta cuando entre sus hijos o descendientes exista uno que se encuentre judicialmente incapacitado. Señala este nuevo párrafo tercero del artículo 808 del Código Civil que “cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”. Con esta importante variación se sacrifica, temporalmente, el derecho a la legítima estricta de todos los hijos, con el fin de garantizar una correcta asistencia del que se halle incapacitado.